研究|互联网平台数据治理的理论意蕴与实现路径

2023-03-29 14:36 浏览量:304

摘要:在互联网平台数据治理中,市场与政府相继出现治理失灵,具体表现为市场治理中的外部性和垄断,以及导致的政府治理中的决策无效和竞争偏向。“双失灵”现象促使人们重新审视市场与政府的关系并推动平台数据治理范式转型。党的十九届五中全会提出的“推动有效市场和有为政府更好结合”为平台数据治理树立理想范式。有效市场的理论意蕴融入价值判断而摒弃无效市场和中性市场,有为政府则脱离于乱为政府和不作为政府,旨在形成与有效市场相得益彰的共进关系,建构起“有效市场以有为政府作为前提,有为政府以有效市场作为依归”的互补模式。在有效市场的实现路径中,其一,借助于竞争视角中的市场结构与有效竞争,经济视角中的财富创造与财富分配,以及创新视角中的去中心化与互通互联,透析有效数据市场的规范表达;其二,平台自治是市场治理体系不可或缺的组成部分,在数据治理体系中居于核心地位,因此,应当确立以尊重与鼓励平台自治为原则、以必要时政府适度介入为例外的数据治理观念。在有为政府的实现路径中,其一,“野蛮生长”态势下的数据垄断浪潮呼唤有为政府在监管理念上的革新,确立“积极、协同、审慎与依法”的新时代监管理念;其二,因应有效市场的内生禀赋从竞争、经济和创新三大层次调适治理基准。在竞争治理中,多措并举强化为市场竞争强度:围绕数据本体建构类型化体系、围绕数据迁移构建场景化规则,以及优化数据驱动型并购的申报标准和建构不囿于价格因素的全方位竞争损害分析标准。在经济治理中,促进数据流通与价值共享:针对公共数据,政府应当加强开放共享,建立完整的国家公共数据资源体系;针对个人数据,政府应当探索数据要素的产权保护框架,引入并完善个人数据携带权是推动数据流通和合理分配数据价值的重要途径。在创新治理中,有效识别和阻却破坏创新行为:树立破坏行为与创新行为双层次底线标准,阻却数据搭便车等破坏平台生态创新行为。


以“交易大爆炸”为核心的平台经济改变了传统工业经济以“生产大爆炸”为根本的基础成本结构与经济结构。数据作为平台经济的重要驱动力,已经成为有价值的平台资产、重要的经济投入和新型商业模式的基石。平台凭借自身掌握的海量数据优势和数据创造能力,不断攻城略地,表现出“赢者通吃”的市场特征。伴随着平台经济的急遽发展,数据治理场景中市场失灵与政府失灵交错相生。“双失灵”格局下的平台数据治理促使人们重新审视市场与政府的关系并推动平台数据治理范式转型。本文以互联网平台数据治理中“双失灵”现象作为分析基点,推衍出有效市场与有为政府的平台数据治理范式,深入剖析有效市场与有为政府的理论意蕴,并具体论证数据治理范式的实现路径,以期对我国平台数据治理体系的建构和完善有所裨益。
 

一、市场调节与政府干预:互联网平台数据治理的局限性

 

在平台数据治理中,市场与政府作为内生因素共同嵌入数据治理体系。市场治理是提高要素配置效率和促进创新的基础性保障,这种自生自发的治理过程可能会陷入仅凭市场力量所不能摆脱之困境,须由政府运用各种经济手段和政策有效治理市场失灵,但政府治理同样存在内在缺陷和失灵的客观风险,反而可能加重市场扭曲,出现市场失灵与政府失灵相互叠加的“双失灵”现象。

 

(一)市场治理的局限性

 

1.外部性

 

数据是与土地、劳动力、资本和技术并列的第五类生产要素,但理论界以及实务界至今在数据权属上聚讼纷纭,无论是数据归属于个人所有、平台所有、个人与平台共有,抑或数据归属于社会公众的观点均在一定程度上言之成理,但也面临着难以普遍化的质疑。数据权属的不甚清晰放大了社会化数据使用行为的外部性,不仅引发数据占有者竭尽所能攫取数据租值的“公地悲剧”,还可能导致数据资源利用效率低下、贬损交易价值、阻碍创新等社会总福利损失。

 

首先,隐私与安全。数据是平台间竞争的重要媒介,掌握核心用户数据的平台将建立战略性的竞争优势地位,所以平台总是倾向于通过各种方式收集尽可能多的用户数据,极易对用户和社会产生负外部性。一方面,平台通过高质量算法对收集的海量用户数据进行加工处理后,勾勒出精准画像一一对应,较之传统杀熟具有准确度高、涉及面广和隐蔽性强的特性,对用户隐私与安全构成极大威胁;另一方面,旨在增加数据拥有量或强化数据控制力的数据驱动型经营者集中,也可能侵犯用户隐私,用户隐私在平台资本化与垄断化过程中逐渐被吞噬。

 

其次,创新减损。近年来,数据作为基本生产要素的重要性愈发凸显,大型平台针对数据的“军备竞赛”正在全球范围内激烈展开。借助于先进算法的超级平台就像安装了雷达系统,能在直接或潜在竞争对手从遥远领域起飞之时定位追踪,在竞争主管机构和其他人员发现竞争威胁之前将其击落或拦截。为尽量减少对商业活动的干预,多数国家一般对并购设置较高申报门槛,数据驱动型企业一般因营业额过低而被推定与之相关的并购不会产生反竞争后果。但这种推定在集聚动态竞争与颠覆创新的互联网领域并不适宜,当合并方占有的数据对于竞争对手研发和改进产品具有重要的支撑作用时,数据驱动型并购的创新收益因在合并方内部转移而产生抑制合并方创新动机、削弱合并方创新意愿的效果。

 

2.垄断

 

数据垄断行为表现为平台单方排他性和剥削性滥用市场支配地位行为。前者是为排挤竞争对手或阻碍潜在竞争者进入相关市场而采取的反竞争行为,后者是通过向交易相对人或消费者施加不合理交易条件来获取垄断利润的行为。

 

一方面,数据作为平台经济的重要生产要素,既可以成为平台的竞争优势来源,也可能被垄断平台作为实施反竞争行为的工具。当具有市场支配地位的平台所持数据集合构成竞争对手赖以生存的关键性投入时,平台实施的限制互操作性行为将极大程度上限制市场的自由竞争。这种排他性行为人为地构筑起市场壁垒,通过封锁数据流通渠道阻碍市场机制有效配置资源,不当减损既有竞争者的市场竞争力,破坏优胜劣汰的市场退出机制。

 

另一方面,基于数据的剥削性滥用则是对消费者或交易相对人利益的直接攫取,牵涉主体间利益分配的公平性,进而影响市场整体公平竞争状况。个性化定价和行为歧视是剥削性滥用在平台经济中的典型表现,前者是平台借助于大数据分析甄别消费者的购买意愿和支付能力,对购买意愿较强的熟客单独制定更高的价格,其所产生的剥削性效果可通过占有效应和市场扩张效应进一步分析。后者则是平台基于数据对不同客户群体展开针对性营销,利用消费者的认知偏差和行为偏差扭曲消费决策,所造成的剥削效应更加明显。

 

(二)政府治理的局限性

 

1.决策无效

 

平台数据治理主要围绕竞争政策和产业政策展开,但打造良好运行的政策体系并不比直接创造完美市场的前景光明。具体而言,数据治理中政府决策无效主要表现为两个层面。

 

第一,竞争政策与产业政策关系层面。作为国家战略性支柱产业,平台经济发展中的产业政策与竞争政策的摩擦碰撞尤为突出。产业政策中的数据要素培育一直是中央和地方推动经济转型和带动传统产业发展的有效抓手,但随着平台与数据的高度结合进一步引发数据要素这一新基建的垄断,不仅违背全民共享经济发展的理念,甚至对消费者权益、产业创新和优化升级造成阻碍。譬如,产业政策助推下的数据并购浪潮以及市场支配地位的巩固很可能成为日后平台垄断的导火索,诸如滴滴出行并购优步中国、美团并购大众点评等并购均发生在我国大力发展共享经济期间,一定程度上影响平台竞争政策的布局实施。

 

第二,竞争政策理论应用层面。被奉为圭臬的相关市场和价格理论与平台商业模式之间存在明显罅隙,平台的跨界性模糊相关市场的边界,免费策略更是将价格理论束之高阁。在平台经济领域照搬传统竞争政策理论难以避免地产生假阴性或假阳性错误,尤其在技术创新和动态竞争等不确定因素融合作用下,将理论付诸于实践以有效判断竞争行为效果的难度颇高。比如,强制数据共享至少先行解决哪些数据需被共享、以何种频率共享、以何种水平聚合,以及数据共享的技术标准和初始收集者收取的价格等一系列复杂问题,这些显然是传统理论所不及的范畴,竞争政策陷入实施过度或不足的失灵场景。

 

2.竞争偏向

 

理想状态的政府应当允执厥中,洞察竞争损害之本质。自北京市高级人民法院在“百度诉360插标案”中首倡“非公益必要不干扰”原则以来,该原则已成为网络不正当竞争审判中普遍遵守的准则。该原则所预设的是竞争者之间相互尊重、互不干扰之祥和景象,“恰恰与市场经济背道而驰,不符合动态竞争的市场竞争基本规律”。在动态竞争激烈的互联网领域,平台间竞争损害尤为常见,出于私益的数据爬取行为虽可能损害被爬取方利益,但客观上可能有助于实现数据流通与共享,激发各类平台的竞争动能进而推动平台经济发展。政府干预表面契合竞争损害填平的救济理念,实则削弱平台经济发展中的创新激励。

 

在“新浪微博诉脉脉案”中,二审法院提出第三方平台获取数据应当遵循三重授权原则,即数据提供方获得分享用户数据的“用户授权”,数据获取方获得数据提供方的“平台授权”,以及数据获取方再次取得“用户授权”。三重授权原则虽然在用户和数据提供方之间建立起“个人信息和平台财产”的利益平衡机制,但却忽视了数据提供方为维持自身垄断地位而拒绝共享数据的私利本能,以至于有学者指出该原则已成为数据提供方主张数据获取方行为不当的“利器”,变相强化大型平台对用户的锁定效应和增设后发平台数据准入障碍。

 

二、有效市场与有为政府:互联网平台数据治理转型的理论意蕴

 

虽然平台经济的急遽发展尚未对市场经济体制产生颠覆性冲击,“政府与市场”以及“两个失灵”等基本分析框架依然具有包容性和解释力,但商业模式革新与市场结构寡占化无疑对传统数据治理理论提出更高期许,由此因应时代需求演进出新的内涵要旨:市场治理从市场调节演进为市场有效,政府治理从政府干预演进为政府有为,协力造就平台经济领域新型数据治理范式。

 

(一)市场治理的内涵演进:从市场调节到市场有效

 

数据无论作为有价商品抑或生产要素,均可用于提升平台竞争力,促进经济效率和社会福利,但数据的市场力量推动无数主体在平台经济运行中相互博弈竞争出现的利益矢量失衡,使空洞泛化的市场调节丧失应有之义,极富中性色彩的“调节”既无法正面提炼市场于数据治理之“所能”,更无法反面剥离市场于数据治理之“不能”。市场有效正是建立在市场调节基础上演进出的新内涵,其中“有效”意为市场能够实现预期调节目标。这种内涵演进具体表现为两个方面。

 

第一,价值判断。在新自由主义为代表的西方主流经济学中,市场被神话为几乎“万能”的角色。但在平台经济时代,平台统辖下的市场调节往往自带“恶”的阴霾,以增加数据拥有量或强化数据控制力为目标的数据驱动型经营者集中,以及借助在数据收集和分析上的优势地位,拒绝向其他平台开放其基础数据等行为警示着市场调节的局限。是故,沿价值无

 

涉到价值判断的逻辑重新审视市场调节的潜在效果,以批判性思维审视市场治理的实然状态,择取市场有效而剥离市场无效和中性效果是数据市场治理的调适向度。

 

第二,市场优先。市场有效蕴含着“市场在资源配置中起决定性作用”的基本前提。大数据的爆发以及无处不在的连通和传感器极大程度降低数据的搜集和存储成本,借助以去中心化为原则的自动匹配算法于瞬息之间决策与执行反应,提高供给侧和需求侧匹配效率,在动态竞争体系中实现技术创新和社会进步。平台经济的可持续发展离不开市场的无形推动,有效市场依然贯彻市场优先的准则,但市场起决定性作用并不意味着市场能够发挥完全作用,有效市场本身为市场治理划定有效边界,也为政府治理列举权力清单,即市场治理在有效市场的边界内运转,政府治理作用于无效市场或中性市场。

 

(二)政府治理的内涵演进:从政府干预到政府有为

 

政府有为是在政府干预语境下的“有所为”与“有所不为”的有机结合,既从正面肯定政府治理在数据有序发展中不可或缺性,又从反面否定政府干预全集中的“乱为”与“不作为”。其中“有为”意旨“为所必为、不为所禁之为且行之有范、行之有效”。具言之,政府有为的内涵认知表现为三个递进层次。

 

第一,政府有为有别于政府乱为和不作为。政府乱为是指政府代理人因追求私利等主观原因或因无知无能等客观原因而采取的抑制市场机制的行为,而不作为是政府代理人应当采取行动矫正市场缺陷而无所作为。政府有为则强调政府应当依据所有可得信息作出理性预期下的最佳选择,承担积极功能有效治理市场失灵。

 

第二,政府有为有别于政府有限。“有限”意在政府活动的范围和边界清晰,以法治约束和限制政府权力以防范政府失灵。有为政府取之于有限政府但不止步于单一控权取向,在厘清政府与市场关系的基础上深层次探讨政府的能动性,即从政府是否作为演进至政府如何作为。在平台经济背景下,有限政府观在应对私权力纵横的数据市场时显得包容有余而治理不足,数据作为生产要素通过用户规模—服务质量反馈闭环和货币化反馈闭环不断巩固既有平台的市场势力,扭曲正常的市场竞争秩序。相较之消极的有限政府观,有为政府的治理理念致力于推动政府积极承担应尽之责,恢复平台经济领域的有效竞争状态和可竞争性。

 

第三,政府有为具有动态性和阶段性。有为政府在不同经济发展阶段所承担的职能不尽相同,会随着技术进步和市场成熟不断改变。在平台经济发育初期,硬件设施的缺失与基础科研的停滞决定了政府必须依托于产业政策积极引导市场资源投向平台经济领域;当平台经济日趋完善、技术创新竞相涌现之时,政府有为体现在朝着市场化方向“简政放权”,强化竞争政策在平台经济领域的基础地位。是故,政府有为的理论内涵并非一成不变,而是针对不同发展阶段的市场环境因势利导、顺势而为。

 

三、互联网平台数据治理中有效市场的实现路径

 

有效数据市场本质上是人类创设的产物,必然经历从不成熟到成熟的发展阶段,探索有效市场成因并推进平台自治成熟定型,系现阶段有效数据市场建构的必经之路:其一,借助于竞争、经济和创新三大视角透析有效数据市场的规范表达,因应平台经济内生禀赋刻画有效市场轮廓;其二,市场治理体系中平台自治的地位和作用无法否定也不容否定,唯有激发和释放平台和数据作为市场要素所蕴含的经济力量,方能实现有效市场的创设初衷和转型诉求。

 

(一)有效市场的理想图景

 

1.竞争视角:市场结构与有效竞争

 

市场结构描述特定行业内部企业数量及其规模分布,既是刻画市场垄断或竞争程度的关键参数,亦是决定资源配置效率的重要因素,厘清平台市场结构以及数据在巩固此类结构中的作用是形廓有效市场的逻辑原点。

 

平台内生禀赋突破传统产业组织理论而呈现出强垄断和强竞争的双强态势。垄断起源于竞争而终结于竞争:一方面,海量用户使得既有平台能收集到更多的用户数据,平台利用这些数据进一步分析用户偏好并提升现有服务质量,进而吸引更多的用户加入平台。在这一反馈闭环的作用下,小规模平台和新市场进入者由于缺乏同等数量级的用户数据,很难与在位优势平台展开有效竞争,由此形成“赢者通吃”式寡头垄断;另一方面,平台集聚众多主体创造多元化市场需求,大型平台致力于满足主流需求的同时也为其他中小型平台扩展市场空间,显著长尾效应延伸出个性化需求催生各类中小型平台自由进退市场形成垄断竞争。在持续性市场创新推动下,寡头垄断与垄断竞争周而复始,当频繁创新达至市场颠覆临界值时,寡头垄断地位便会易主,由此形成稳定但不固定的双层市场结构。

 

竞争性垄断结构本质是市场规律的自发表现,而非外力因素形成的人造结果,既契合有效市场理念中资源配置最优状态下的竞争与垄断的合理边界,也为有为政府划定结构无涉和行为判断的约束边界。

 

2.经济视角:财富创造与财富分配

 

良好的数据治理目标无疑首先是创造财富,然后再将财富公平地分配给所有为数据创造价值的主体。在财富创造方面,数据要素的非排他性和即时性决定了平台经济本身就具有普惠共享的特点,是资源配置和经济可持续发展的重要逻辑之一。数据要素可实现所有权和使用权的分离,降低交易成本,实现长尾效应和规模效应,依靠多方市场平台实现需求、供给和匹配机制的整合。2021年中国数字经济规模达7.1万亿美元,高居世界第二。依托于坚实的工业基础,工业互联网持续推进生产领域数字化,体量巨大的国内市场需求也为生活领域数字化创造基础条件,加速市场要素流动并释放实体经济潜能。

 

在财富分配方面,内生价值共创机制的数据要素正逐渐成为缓解贫富差距和致力共同富裕的重要抓手。一方面,借助数据信息处理技术,传统要素受物理空间的限制有所减弱。数据要素的可再生性和渗透性可打破经济发展对传统生产要素的依赖,弱化地缘因素对经济增长的影响,为中西部地区的经济崛起创造有利条件。另一方面,通过数据要素的跨区域循环,实现优势产业与传统产业的相互融合,共同发展,将发达地区的数据资源、人工智能等先进产业链延伸到相对落后的地区,实现后发地区的产业升级。

 

然而,平台经济的现实运行方式绝非一种单纯的共赢,在其运行过程的各环节始终渗透着剥削原罪的资本。平台资本通过数据流量构筑的庞大数字生态强化对剩余价值的剥削,数据所创造的社会总福利溢出部分主要被平台所有者所攫取,社会普通民众和其他企业能够获取的数据红利有限,阻碍共同富裕实现。

 

3.创新视角:去中心化与互通互联

 

第三次科技革命催生出的多节点和去中心的网络型组织结构弱化传统等级制权力图谱,独立个体演变成网络空间中的节点相互连接形成非线性关系,信息和数据分享也从单向式线性传输转变为裂变式网状弥散,展现数字时代多元主体连接分享、共识信任和价值互动的去中心化和互联互通的共享发展逻辑。

 

第一,创新效应。去中心化和互通互联打通网络空间和现实空间的罅隙,数据要素的共享性突破传统知识生产中的信息壁垒,极大程度降低创新主体获取创新资源所需成本,知识生产的速度和质量大幅度提高,并衍生出新的知识创造方式如人工智能、深度学习等,各类型平台参与者均可利用源源不断的创新资源参与整个创新过程,增强了各行业的创新能力。

 

第二,共享效应。基于去中心化和互通互联的平台信任机制构建起多元市场主体之间相对稳定的连结方式,数据要素突破物权的排他性和独占性,在不转移所有权的基础上精准分享使用权。相较于传统生产要素,数据要素能被无限开发和使用,数据的数量和质量不会因为消费者增加而受到不利影响,其价值反而会因不断共享使用而增长。

 

第三,时空效应。与农业社会的“地域性”熟人社会和工业社会的“中心—边缘结构”陌生人社会相比,去中心脱域化的网络社会消除地域时空的阻隔和信息不对称的限制,平台依托数据分析和算法支持跨国界跨区域跨行业地促进资源流动,网络节点之间直接对接降低信息传播成本和交易成本,为国内国际双循环注入经济动力。

 

“一种形式的权力或许被摧毁了,但另一种正在取代它。”伴随着资本蜂拥而至和大数据的加速汇集,平台在网络结构中重塑权威体系,利用数据优势建造数据孤岛,斩断数据开放共享渠道,导致数据价值难以被充分挖掘和利用,去中心化与互通互联的创新理念正逐渐被侵蚀和消弭,重塑开放共享的数据治理体系是当前的重要任务之一。

 

(二)平台自治的调适进路

 

“在网络世界中,共识和自律是其有序运行的基础,自治是网络的灵魂。”平台自治作为市场自治的特殊形式,是市场主体自主选择的契约产物和市场自发调节形成的秩序体系,在数据治理体系中理应居于核心地位,而实现目标的关键在于厘清平台自治与政府治理的关系。

 

其一,以尊重与鼓励平台自治为原则。宪法所确立的市场经济体制赋予市场主体营业自由,对于平台企业则表示其可依据独立意志行使相应自治权。自治规则虽无法定约束力和强制执行力,但在契约神圣和道德约束中更显市场规律和权利品性,政府应当秉持对平台自治的尊重和鼓励平台自治的发展。《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》表示,应当遵循“要素价格市场决定、流动自主有序、配置高效公平”的原则。具体而言,当双方的利益期待相互冲突时,如果用户和平台在数据服务合同中就权属作出明确约定,且不存在格式合同无效原因的,理应尊重当事人对私权利的自由约定。在“腾讯诉微播视界违规获取数据案”中,天津中院指出“申请人不仅有权通过接入审核机制选择向什么样的第三方应用开发数据,亦有权通过制定开发者协议及平台管理规则等,确立、限制其所开放的数据范围等”。类似裁判既充分肯定平台企业享有自治权利,尊重市场规律的自发调节,同时保持对自治规则合理性审查的谦抑,避免司法过度介入平台经济。

 

其二,以必要时政府适度介入为例外。“平台无中生有地构成自治,但是又从未彻底自治,他治的因素总是存在。”平台自治并不意味着完全放任市场自治,平台企业趋利性和公共性碰撞亦容易滋生内部冲突,平台自治的正当性受到冲击和挑战,此时政府介入应秉持审慎态度。譬如,对于数据爬取行为,不应先入为主地打上违法标签,课以过重的合规成本和治理压力。

 

四、互联网平台数据治理中有为政府的实现路径

 

作为政府治理的理想范式,有为政府的实现核心在于探究政府在平台数据中的治理领域和方式,旨在形成与有效市场相得益彰的共进关系,其路径落足于宏观制度建构的完善和微观治理运作的调适。

 

(一)有为政府的总体目标

 

随着互联网的深入发展,平台企业依托数据资源和算法赋能引发经济社会的深刻变革,在平台企业的统辖趋势下,互联网领域逐渐涌现出诸如“数据垄断”“算法共谋”等具有明显数字特征的市场失灵乱象。彼时具有相当合理性的包容审慎监管陷入“重发展、轻监管”的窠臼,成为制约平台经济可持续发展的掣肘。在平台经济新发展阶段,对于以往坚持的包容审慎目标应当适度转向,转型为“积极、协同、审慎与依法”监管。

 

其一,积极监管。“竞争被赞誉为人类的改造者,创造财富、消灭贫困、减少阶级差别和保障自由的新普罗米修斯。”在动态竞争与双轮垄断并行的平台市场,强竞争与强垄断的均衡态势离不开政府的积极监管。随着平台结构性垄断的形成、大数据汇聚的加速和数据驱动型并购扩张的加剧,以反垄断为核心的市场监管执法不能逡巡不前,唯有积极消除数据垄断和不正当竞争行为对平台竞争秩序的威胁,方能最大限度地发挥竞争机制在平台经济中的作用。

 

其二,协同监管。平台数据治理牵涉反垄断监管、金融监管、数据和个人信息保护乃至国家安全,需要构建起多主体、多维度、多价值、多场域的协同监管理念。一方面,平台内部数据治理场景中涵括平台经营者、平台内经营者和消费者等多元主体,平台经营者行使纵向市场的“公权力”具有客观必要性,但也要充分发挥平台内经营者和消费者的监督作用,畅通有效的投诉和申诉机制。另一方面,平台外部数据治理场景中包含国家市场监管总局、工业和信息化部、国家互联网信息办公室和国家安全部等职能部门,在政策制定、信息收集和证据获取等方面协同配合以实现整体性监管。

 

其三,审慎监管。在充斥高新技术的互联网领域,反垄断执法人员理解和预测行业演变的能力有限,执法行动可能依赖于对具体行为效果的有争议的预测,进而威胁到互联网产业的动态创新和竞争秩序。相比于价格理论运用的驾熟就轻,反垄断执法机构在动态效率和创新效应的运用上仍缺乏系统理论和经验知识,在商业行为竞争效果高度不确定性的基础上,积极执法且审慎监管的理念无疑是科学理性的选择。但务必重申,对于有充分法律和经济分析证实存在严重竞争损害的商业行为不应采取宽松或顺从的执法态度。

 

其四,依法监管。“以良法善治保障新业态新模式健康发展。”法治化监管是有为政府的前提和基础,也是平台经济可持续发展的制度保障。基于法律平等的基本准则,平台经济领域并非反垄断法外之地,平台企业应与其他经营者承担同等义务和责任,有为政府应始终依循法律规范为平台企业树立明确的行为底线,通过法治途径将平台引发的系统性风险规范在可控范围之内。

 

(二)有为政府的具象调适

 

1.竞争治理:数据迁移与数据驱动型并购

 

“在市场竞争”和“为市场竞争”是时间维度下市场竞争的两个层次。在位平台依托双边市场的固有优势,倾向于采取各种数据封锁手段阻碍为市场竞争,竞争过程从在市场竞争过渡至为市场竞争预示着平台数据竞争治理应形成为市场竞争重于在市场竞争的总治理思路,确保为市场竞争始终处于有效竞争状态。

 

第一,促进数据可迁移性。开放共享的数据治理是搭建良性平台生态的重要价值进路。有为政府有必要突破“三重授权”原则的局限性,融入不特定第三方平台的竞争性权益,从双方利益平衡到三方利益均衡重塑三重授权原则。一方面,围绕数据本体建构类型化体系。以“数据是否能够识别自然人身份”分为个人数据和非个人数据,以“数据是否依赖于现有数据”分为原始数据和衍生数据。另一方面,围绕数据迁移构建场景化规则:其一,对于可识别的原始数据仅需用户同意即可收集。可识别性意味着用户隐私保护的必要性,但原始数据并未蕴含平台深度开发和劳动价值,本于促进数据流通和强化平台竞争的理念,应允许用户单方面决定数据开放。其二,对于可识别的衍生数据需用户与平台同意方可收集。衍生数据系平台利用算法深度加工原始数据汇集而成,兼具个人信息和财产权益,理应遵循三重授权原则。其三,对于不可识别的原始数据原则上无需用户与平台同意即可收集。不可识别性的原始数据表明此种数据于用户隐私和平台财产权益影响有限,原则上无需获得双方同意但不排除另案处理,譬如原始数据尚未对外公开。其四,对于不可识别的衍生数据仅需平台同意即可收集。

 

第二,规范数据驱动型并购。数据驱动型并购已逐渐演变为在位平台强化市场支配地位、增加市场进入壁垒和减损市场创新的策略手段,严重削弱为市场竞争的活跃度。然而,摧枯拉朽般并购态势与经营者集中审查疲软乏力形成鲜明对照。其一,以营业额作为申报标准致使数据驱动型并购游离于审查门槛之外。相较之营业额的快速增长,初创平台发展前期更加注重产品或服务的用户体验度和市场覆盖率,甚至采取掠夺性策略牺牲短期利润以占领市场,进而无法达到营业额的事前申报阈值。鉴于此,域外司法辖区纷纷通过补充交易额或其他市场份额标准,涵摄潜在竞争威胁的初创平台并购。我国在定量申报标准上亦可引入营业额和交易额双重标准,扩大初创平台并购的事前审查覆盖面,同时对未依法申报的平台予以更严厉的威慑手段借以倒逼平台依法事前申报。其二,价格中心型竞争损害框架忽视数据集中与创新损害。传统经营者集中审查核心关切经营者对市场的控制力,尤其是评估经营者控制价格和产出的能力。平台经济领域产品和服务往往对用户免费提供,价格中心型的损害标准无法体现或突出数据和创新元素的重要性。因此,有为政府应结合平台经济特性采取不囿于价格因素的全方位竞争损害分析标准,既重点考察经营者集中对市场创新的潜在减损,如削弱技术研发的市场投资激励、放弃开发竞争产品的内部努力等,又兼顾经营者集中整合数据的负外部性,如控制基础数据对用户锁定和市场准入的影响。

 

2.经济治理:数据流通与价值共享

 

随着全社会累积的数据资源日益丰富,数据要素在促进平台经济发展中的作用日益提升,囿于社会个体掌握数据的有限性,实现数据的社会化利用尤为关键。只有利用他人掌控的数据,同时开放自己的数据资源供他人利用,才能形成多维度、多种类的数据集,从而激发数据生命力,使数据价值得以不断实现。因此,有为政府应当充分激活数据要素潜能,畅通数据要素开放共享,具体可以针对不同数据类型进一步完善数据流通和交易规则。

 

其一,针对公共数据,政府应当加强开放共享,建立完整的国家公共数据资源体系。在一体化政务服务开展过程中,各级政府掌握海量公共数据,但这些数据往往与国家数据安全密切相关或涉及民众的各类隐私,容易出现数据孤岛和数据闭环等现象。有鉴于此,可以根据公共数据敏感程度的高低制定分级授权机制,根据公共数据使用场景的差异化制定分类授权机制。在确保数据安全的情况下,借助于分类分级的数据授权机制,一方面,推动公共数据跨部门和跨行政区域循环流动。随着数字化产业慢慢渗透到欠发达地区,内生价值共创机制的数据要素正逐渐成为缓解贫富差距和致力共同富裕的重要抓手。另一方面,促进公共数据进入平台经济各行各业的生产活动。随着数据交易的供给侧改革,体量巨大的国内市场需求加速数据要素流动并释放实体经济潜能,增加数据驱动的创新和应用,推动数据流动和连接中的数字价值链建设。

 

其二,针对个人数据,政府应当探索数据要素的产权保护框架,引入并完善个人数据携带权是推动数据流通和合理分配数据价值的重要途径。明晰数据产权是促进数据有效流通、消除负外部性的基本前提,但数据的多维面向及其管理与运营的特殊性决定了典型排他性的民法所有权难以直接适用,要在不同数据法律关系主体之间按照传统民事权利保护的模式进行保护异常困难。在此背景下,以行为规制为引导,赋予数据主体以个人数据携带权成为实现个人数据转移的立法路径,即数据主体有权获取经过整理的、普遍使用的和机器可读的个人数据,并无障碍地将此类数据从收集其数据的控制者那里传输给其他控制者。《中华人民共和国个人信息保护法》第45条也规定个人有权在信息处理者的帮助下获取其个人信息并移转至其他处理者。数据携带权的确立有利于缓解数据锁闭效应,将数据获取、共享、转移的主动权交给数据主体,打破平台企业的数据垄断地位,从而使更多中小平台和用户能够享受数据福利,实现数据价值分配共享。

 

3.创新治理:识别和阻却破坏创新行为

 

因应有效数据市场创新层面的特征,以平台生态创新为基准点,通过价值判断、利益衡量乃至经济分析,兼顾平台自身创新和社会整体创新是平台数据创新治理原则的核心要旨,也是创新治理规则的理论基础和逻辑起点。

 

第一,识别数据破坏行为与创新行为。竞争行为往往兼具破坏性和创新性,诸如数据爬取等网络干扰行为均是破坏与创新无法截然区分的生动例证。承前所述,“非公益必要不干扰”裁判模式已成为网络不正当竞争审判中普遍奉行的准则。但在平台创新生态中,技术创新或商业模式创新不是无中生有而是循序渐进,不是各自为战而是犬牙交错,源起于私人利益追逐而终止于公共利益实现。在数据爬取案件中,“非公益必要不干扰”过度维护在先平台的利益,而忽视在后平台的竞争动能以及带来的数据流通与共享价值。有鉴于此,数据治理应树立破坏行为与创新行为双层次底线标准:其一,数据竞争行为破坏性底线。数据竞争行为是否可能消除市场有效竞争和创新以及竞争者是否有能力抗衡该行为所带来的消极后果,应用于数据爬取案例中则表现为爬取行为是否消除互联网市场有效竞争以及威胁被爬取平台生存或盈利。其二,数据竞争行为创新性底线。以消费者福利为标准衡量数据竞争行为是否创造新产品或优化既有产品,以及该行为本身的技术中立性和行为人的客观投入。双层次底线标准既兼顾经营者、消费者以及整体市场竞争秩序,也为新技术新产业留足发展空间,避免动辄得咎之谬误。

 

第二,阻却破坏平台生态创新行为。鉴于市场结构与创新绩效的关系扑朔迷离,退而求其次地将客观行为作为治理对象是最优方案。事实上,平台内创新生态是否健全取决于数据内部竞争环境,关键在于阻却平台经营者对平台内经营者创新的不当干涉。譬如,平台经营者基于管理者和经营者的双重身份使用平台内经营者的非公开数据,将平台视为“发掘新品、测试新品销量以及加强定价控制的大型实验室”,长此以往,当平台内经营者预期创新后将面临适格平台经营者类似“竞争”时,创新动力和激励将大打折扣。2022年6月公布的《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》第20条新增对此类行为的规制,数据“防火墙”能够防止“搭便车”行为,消除平台内经营者从事创新的后顾之忧。

 

五、结语

 

政府与市场是市场经济体系中一对共生而相互纠缠的矛盾,平台数据治理亦无法绕开市场与政府关系这道难题。面对复杂的数据治理形势,本文提出的有效市场与有为政府的治理范式超越理论界从“强弱”“大小”“进退”三维度探讨市场与政府关系的固有思维模式,构建起“有效市场以有为政府作为前提、有为政府以有效市场作为依归”的互补模式。有为政府应当顺应平台主体的内在发展逻辑和自然规律,遵照数据自身发展规律和优势因势利导、顺势而为,制定契合于平台经济动态性和经济性的政策体系,推动数据治理在有为政府规范下的有效市场中创新发展,进而促进平台经济规范有序发展。

 

来源:重庆大学学报(社会科学版)。

作者:李希梁 清华大学法学院博士研究生

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